OS RISCOS DA POSSÍVEL DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA EM SEDE ADMINISTRATIVA
Por Mayara de Almeida dos Santos
A personalidade jurídica nasceu como uma ferramenta de proteção de patrimônio voltado ao desenvolvimento de atividades econômicas, a fim de ser possível diferenciar o interesse individual do interesse comum que há entre os envolvidos no negócio.
É indene de dúvida a vantagem da desvinculação patrimonial dos sócios, razão pela qual devem ser observados os limites da função social da empresa desde o início de suas atividades, por meio de adequada governança cooperativa e da constante aplicação de programas de adequação (tais como o Compliance), tendo em vista o constante risco de desconsideração da personalidade jurídica, que tem sido admitida até por hipótese não previstas em lei, por se tratar de mecanismo criado para conter fraudes¹.
Essa conclusão doutrinária deu base à TEORIA MAIOR da desconsideração da personalidade jurídica (artigo 50 do Código Civil), cujos requisitos são a provado desvio de finalidade e abuso da sociedade ou a confusão patrimonial entre os bens dos sócios e os da sociedade empresária.
Constatadas situações de vulnerabilidade e de dificuldade na comprovação do mau uso da sociedade, passou-se a admitir a TEORIA MENOR (prevista no parágrafo 5º do artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor, adotada na seara trabalhista e na legislação ambiental²), que permite a responsabilização dos sócios sem ter ocorrido qualquer fraude ou abuso no uso da pessoa jurídica, sendo bastante a demonstração de situação de insolvência que impeça o ressarcimento dos prejuízos causados.
Embora uma teoria aparente gerar mais riscos do que a outra, ambas só são aplicáveis sob o crivo do poder judiciário, o que é visto com bons olhos se avaliado como uma garantia de que serão respeitados todos os requisitos legais.
O real risco tem sido observado com o advento recente da Lei Anticorrupção (Lei n. 12.846/2013) que em seu artigo 14 dispõe:
Art. 14. A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, sendo estendidos todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica aos seus administradores e sócios com poderes de administração, observados o contraditório e a ampla defesa.
Nessa hipótese, sob a justificativa de proteção maior ao interesse público, a responsabilização dos sócios seria determinada na esfera administrativa pela autoridade máxima de cada órgão ou entidade dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário.
Como exemplo, já se tem visto extensão da pena de inidoneidade diretamente pelo Tribunal de Contas da União aos sócios de empresas que negociam com o Poder Público e têm suas contas desaprovadas³.
A nova Lei de Licitações n. 14.133/2021 trouxe, no artigo 160, a hipótese prevendo que os efeitos da inidoneidade sejam estendidos aos administradores e sócios com poderes de administração. No entanto, não está claro se o dispositivo pode ser diretamente aplicado pelos Tribunais de Contas ou qualquer outro órgão não judicial.
A questão ainda não foi levada ao Poder Judiciário para discussão a nível constitucional e por isso mesmo, pode gerar discussões nebulosas.
Tecnicamente, não há norma que dá aos órgãos da administração poder de alcançar automaticamente os sócios sem uma decisão judicial. Ademais, não é admissível, no ordenamento brasileiro, restrições de direitos por analogia, raciocínio implícito ou aplicado por ente não competente. Considerando que o legislador se omitiu quanto a quem caberá a aplicação do artigo 160 da Lei n. 14.133/2021, tal incumbência não deve ser absorvida por qualquer ente administrativo apenas por suposição.
De outra feita, conhecida essa possibilidade, que abre desvantagem ao titular de personalidade jurídica, o raciocínio deve ser de PRECAUÇÃO e PREVENÇÃO: aplicação de projetos de Compliance prévio e contemporâneo a qualquer negociação, acompanhamento por advogado nas relações firmadas com o Poder Público, e Gestão Legal voltada à prevenção de contingências passivas com alcance aos bens dos sócios.
